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Do indeferimento de Alvará de funcionamento para casa noturna é cabível o Mandado de Segurança - 24/07/2014

É Mandado de segurança apropriado, ante ao indeferimento de Alvará.
 
Legitimidade  Passiva ad causan .
 
É do Chefe do Setor de Licenciamentos e Alvarás da Secretaria Municipal da Indústria e Comércio. Isto porque o legitimado passivo, em se tratando de mandado de segurança, é aquele que tem competência para corrigir a possível ilegalidade.
 
Na lição de Hely Lopes Meirelles
 
Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado e não o superior que o recomenda ou baixa normas para a sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado, e responde pelas suas conseqüências administrativas: executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. (...)
Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada.” [1]:
 
o ato administrativo de indeferimento do pedido de Alvará de Localização, de regra é  assinado pelo Chefe do Setor de Licenciamentos e Alvarás do Município de Porto Alegre. Considerando que este agente tem competência para o indeferimento do pedido de alvará, há presunção de que tenha, também, para o seu deferimento.
 
Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que é exemplo a seguinte decisão:
 
  • REsp 687195 / MG, 1ª Turma, Rel. Ministro Francisco Falcão, julgado em 21.11.2006, DJ 18.12.2006, p. 314
  • TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS DO BACEN E DA FAZENDA NACIONAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA AUTORIDADE COATORA AFASTADA. IMPOSTO DE RENDA. CONTRATO DE OPERAÇÃO DE CRÉDITO PARA COLOCAÇÃO DE TÍTULOS NO EXTERIOR. REDUÇÃO DO TRIBUTO. ART. 9º, § 1º DO DECRETO-LEI Nº 1.351/74 (COM ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELOS DECRETOS LEIS NºS 1.411/75 E 1.725/79. COMPETÊNCIA ATRIBUÍDA AO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. RESOLUÇÃO Nº 644/1980 QUE DETERMINOU A REDUÇÃO DO TRIBUTO EM 100%. LIMITAÇÕES PROMOVIDAS PELO CHEFE DO DEPARTAMENTO DE CAPITAIS ESTRANGEIROS DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ÓRGÃO COLEGIADO QUE COMPÕE O CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL.
  • (...)
  • II - Outrossim, quanto à ilegitimidade passiva ad causam do Delegado Regional do BACEN, igualmente por este levantada, destaque-se que a impetração dirige-se contra os efeitos concretos de uma Carta-Circular por aquele expedida. Ocorre que autoridade coatora é aquele que por ação ou omissão deu causa à lesão jurídica impugnada, de modo que não se observa a ausência de legitimidade da autoridade ora indicada, porquanto subscreveu o ato normativo impugnado, possuindo, portanto, legitimidade para figurar no pólo passivo da ação mandamental.
  • (...)
  • XI - Recursos Especiais improvidos.
 
Registre-se que a competência exclusiva do Secretário Municipal da Secretaria Municipal de Indústria e Comércio deve restar comprovada  através do indeferimento , ou seja , deve constar que  indeferimento é oriundo de tal  Secretaria, e ou Secretario.
 
Licença Para Funcionamento De Casa Noturna .
 
2. Licenciamento. E a legalidade do ato administrativo que indefere o pedido de expedição de alvará de localização por faltar a Carta de Habitação específica.
 
Na lição de Hely Lopes Meirelles[2], “licença é o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular, como, p.ex., o exercício de uma profissão, a construção de um edifício em terreno próprio. A licença resulta de um direito subjetivo do interessado, razão pela qual a Administração não pode negá-la quando o requerente satisfaz todos os requisitos legais para sua obtenção, e, uma vez expedida, traz a presunção de definitividade.”
 
Para obtenção da licença, deve o particular comprovar o preenchimento dos requisitos exigidos em lei para o exercício de determinada atividade, o que deve ser feito em procedimento administrativo.
 
De acordo com o caput do artigo 29 da Lei Complementar nº 12/75, “Nenhum estabelecimento comercial industrial, de prestação de serviços ou de entidades associativas poderá funcionar sem prévia licença do município.”
 
O Código de Edificações de Porto Alegre, que disciplina regras gerais e específicas para edificações, trata da Carta de Habitação, reservando-lhe uma Seção específica. Dispõe, no artigo 31, que
 
Nenhuma edificação poderá ser ocupada sem que seja procedida a vistoria pela Prefeitura Municipal e expedida a respectiva Carta de Habitação.
 
O artigo 34, por sua vez, prevê que;
 
  • O Município fornecerá Carta de Habitação às edificações que forem construídas de acordo com os projetos aprovados nos seus aspectos essenciais, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, prazo este contado após decorrido o prazo referido no artigo anterior.
  • Parágrafo único – Não será computado no prazo estabelecido neste artigo:
  • I – o tempo decorrido entre a anotação das exigências no processo e o cumprimento integral das mesmas;
  • II – o prazo para o atendimento das exigências estabelecidas em etapas anteriores, como condicionantes à liberação da Carta de Habitação.
 
Ainda, conforme a Lei Complementar 434/99, algumas atividades somente podem ser implantadas após a realização de Estudo de Viabilidade Urbanística obrigatório:
 
  • Art. 99. O Anexo 5 define os grupamentos de atividades, sua classificação, as restrições em cada Zona de Uso, assim como condições relativas ao porte máximo das edificações nas quais sejam instaladas.
  • (...)
  • Art. 100. A distribuição das atividades nas Zonas de Uso dá-se mediante sua classificação em:  
  • I - atividades inócuas;
  • II - atividades de interferência ambiental 1;
  • III - atividades de interferência ambiental 2;
  • IV - atividades de interferência ambiental 3;
  • V - atividades especiais.
  •  
  • § 1º Atividade inócua é aquela que não causa incômodo e nem impacto significativo ao ambiente, à estrutura e à infra-estrutura urbanas.
  •  
  • § 2º Atividades de interferência ambiental 1, 2 e 3 são aquelas que têm potencial de causar incômodo e impacto significativo ao ambiente, à estrutura e à infra-estrutura urbanas, em face dos níveis de repercussão relacionados à conceituação das Zonas de Uso, além de critérios de diversidade e porte.
  •  
  • § 3º A implantação das atividades relacionadas no Anexo 5.3 é condicionada a Estudo de Viabilidade Urbanística obrigatório.
  •  
  • § 4º Atividades especiais são aquelas que, por suas características excepcionais, terão sua localização submetida a análise pelo SMGP.
 
O referido Anexo 5.3 arrola as atividades que devem ser submetidas ao Estudo de Viabilidade Urbanística, tendo o Decreto Municipal nº 14.607, alterando o rol apresentado neste anexo, incluído a atividade de entretenimento.
 
Por sua vez, o Decreto nº 12.715, em seu artigo 36, prevê que antes de serem concedidos licenciamentos das atividades arroladas no Anexo 5.3, deve ser realizado o Estudo de Viabilidade Urbanística, verbis:
 
“A aprovação e licenciamento de equipamentos públicos urbanos, de acordo com o Art. 72 , projetos especiais de acordo com o Art. 56 ou atividades relacionadas no Anexo 5.3 da LC 434/99 serão precedidas de Estudo de Viabilidade Urbanística”.
 
Daí que o ato ilegal de autoridade a ser corrigido, deve ser contrario alegislação, porquanto somente após o cumprimento de todos os requisitos exigidos em lei poderá o particular colocar em funcionamento o estabelecimento.
 
Registre-se, por fim, que o advento da Lei Complementar nº 544/06, a qual instituiu a Autorização para o Funcionamento de Atividades Econômicas no Município de Porto Alegre não ampara a pretensão de casa noturnas . A referida lei prevê, no seu artigo 1º, que a licença provisória será concedida a título precário para atividades de natureza comercial, industrial, de prestação de serviço e afins. Contudo, no artigo 2º, § 2º, reza que as atividades relacionadas no Anexo 5.3 da Lei Complementar 434/1999 somente poderão receber a licença provisória se possuírem Estudo de Viabilidade Urbanística aprovado.
 
 

[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ação Popular. São Paulo: Revista dos Tribunais, 8ª edição, p. 28/29.
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 25ª edição, p. 177. 
Autor: Raquel de Oliveira
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