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Possessória,manutenção ,reintegração,nunciação,obra nova,embargos,Dano infecto - 08/07/2015

Desde os mais remotos tempos, o homem preocupa-se com a propriedade. E o direito, não podendo ficar alheio a tal situação, deu-lhe proteção, regulando-a. Conforme ensina Venosa “sem a credibilidade da sociedade nos estados de aparência, inviável seria a convivência. A cada instante defrontamos com situações aparentes que tomamos como verdadeiras e corretas.” Assim, sempre que o estado de aparência for juridicamente relevante, existirão normas ou princípios gerais de direito a resguardá-lo.
 
Reconhecida como estado de fato pelo ordenamento jurídico a posse possui proteção específica, embora seja vista como um fato pré-existente ao ordenamento jurídico a proteção a transforma em fato jurídico, ou seja, o fato natural com reflexo no mundo jurídico. É conferido ao titular da posse um direito subjetivo, um poder relativo à coisa em face de todos os demais. Várias teorias procuram justificar a proteção possessória, o Código Civil Brasileiro adotou a teoria de Ihering. Sendo a posse uma exteriorização do domínio, protegendo-a, está o legislador, na maioria das vezes protegendo o proprietário, por ser este que em geral desfruta a posse.
 
O que se deseja é a proteção do proprietário, evitando que tenha de recorrer, cada vez que haja sido esbulhado a um processo de reivindicação em que se veja obrigado a provar a titularidade de seus direitos. Assim para facilitar a defesa do seu domínio, a lei confere-lhe a proteção desde que prove o estado de fato, ou seja, de que estava ou está na posse da coisa.
 
Em linhas gerais, a posse no Direito Romano, era defendida por meio de dois interditos, interdicta retinendae possessionis (para manter a posse molestada) e interdicta recuperandae possessionis, (para recuperar a posse perdida). Ainda uma terceira classe, adipiscendae possessionis, destinada à aquisição da posse. Dividiam em dois os interditos retinandade possessionis: uti possidetis para defender a posse de imóveis, fazendo que o possuidor justo mantivesse seu estado e o utrubi que servia para a defesa dos bens imóveis, não protegia simplesmente o possuidor atual, mas aquele que possuíra a coisa há mais tempo e sem vícios, durante o ano anterior à propositura da ação.
 
Na categoria dos interdictos recuperanda e possessionis, ingressava o interdictum unde vi, em duas modalidades: de vi armata, para proteger a posse de imóveis esbulhados com violência, com armas, e de vi, sem armas.
 
Na Idade Média, influenciada pelo direito canônico surge a exceptio spolii, ação que se concedia aos bispos expulsos de suas sedes, posteriormente a actio spolii, pela qual se protegiam os particulares contra o esbulho de móveis e imóveis, invocável tanto no juízo civil, como no criminal. Havia ainda a ação denominada possessorium sumarissimum que defendia a posse com efeito de conservação e restituição, quase exclusivamente na base do corpus.
 
A partir do século XIV, no direito francês, permitiu-se unicamente a complaint, concedida apenas para a recuperação de imóveis, exigindo posse anual. A reintegranté era utilizada para os móveis e imóveis, em casos de esbulhos violentos. Atualmente no sistema francês somente se admitem ações possessórias para imóveis. No direito brasileiro, a maioria dos doutrinadores entende que as ações possessórias são ações reais, aplicando-se a proteção tanto aos imóveis quanto aos móveis.
 
Em alguns casos ao procurar proteger o proprietário, acabe o legislador protegendo o indivíduo que se encontra indevidamente na posse da coisa alheia, mas este é o preço a se pagar para contar com um instrumento rápido e eficaz de proteção à propriedade. Nas palavras de Ihering: “Mais vale que um velhaco, excepcionalmente partilhe de um benefício da lei, do que ver esse benefício negado a quem o merece.”
 
A posse é o fato que permite o exercício do direito de propriedade. Que não tem a posse não pode usufruir da coisa por esta razão protege-se este estado de aparência visando à proteção do proprietário com maior celeridade e eficácia com fundamento no aspecto externo
Ao oferecer ao possuidor um tipo especial de ação, mais rápida que a ação ordinária, e dispensando prova do domínio para se contentar com a da posse, a lei facilita a tarefa do proprietário na defesa do seu domínio, não precisando este, recorrer ao juízo petitório, para fazer valer o seu direito. No juízo petitório, cujo rito é ordinário, os litigantes alegam domínio, a prova do domínio, nem sempre fácil, deve ser cristalinamente produzida, ao passo que no juízo possessório, basta mostrara posse pacífica por ano e dia para o que o possuidor alcance proteção contra quem quer que seja.
 
 
As ações possessórias estão à disposição do esbulhado ou turbado dentro do ordenamento jurídico, mas tamanho é o valor axiológico dado a posse pelo direito que excepcionalmente, sob certas circunstâncias, permite a lei a autotutela em duas hipóteses: Legítima defesa, quando a posse é ameaçada e desforço imediato, quando a posse é perdida. Para que o possuidor utilize a defesa de mão própria é necessário que a reação seja imediata a turbação ou esbulho, ou seja, que o faça logo. Não exige que a atitude do possuidor dependa da impossibilidade de recorrer às vias judiciárias, exige sim, imediatividade na repulsa. É um remédio excepcional dentro do sistema jurídico. Sem o requisito da imediatividade, a conduta do agente pode tipificar crime.
 
A propositura de uma ação possessória em vez de outra, não impedirá a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados, podendo o autor cumular ao pedido possessório o de condenação por perdas e danos e cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho e ainda desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse. Não poderá o autor ou réu, na pendência do processo possessório, intentar a ação de reconhecimento do domínio.
 
AÇÕES POSSESSÓRIAS.
 
As ações possessórias têm por fundamento a proteção da posse, assim sendo não discutem a propriedade, podendo o possuidor intenta-las até mesmo contra o proprietário, como ensina Venosa: “Nas ações possessórias (interditos) trata-se exclusivamente da questão posse. Nas ações petitórias (petitorium indicium) leva-se em conta exclusivamente o direito de propriedade. Daí porque na singeleza do conceito, é vedado examinar o domínio nas ações possessórias”.
 
Ação de Força Nova. Intentada dentro do prazo de ano e dia da turbação ou esbulho, após esse prazo, será observado o rito ordinário, tornando-se a ação de força velha, conforme redação do artigo 924 do Código de Processo Civil. “Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentada dentro de ano e dia da turbação ou esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o conteúdo possessório”.
 
A contagem do prazo se dá a partir da cessação da violência por parte do esbulhador, que determina a efetiva perda da posse. “O possuidor perde a posse desde que outrem a adquiriu, e desde que cesse a violência do esbulhador, e daí é que se conta o prazo de ano e dia para a ação possessória de rito especial e para possessória de rito comum.”
 
Na ação de força nova, observado o rito especial, poderá ser requerida a liminar, tratando-se de ação de força velha, somente poderá ser concedida antecipação de tutela, se requerida e observados os requisitos do art. 273 do CPC. Na prática a distinção de ação de força velha e nova, tem como único objetivo facilitar a concessão de medida liminar.
 
As ações possessórias, denominadas típicas são: Ação de manutenção de posse, ação de reintegração de posse e o interdito proibitório. Não é unanimidade entre os doutrinadores, serem somente três as ações possessórias, alguns incluem além das citadas acima, a ação de nunciação de obra nova, de dano infecto e os embargos de terceiro. Também motivo de controvérsia é a inclusão da ação de imissão de posse no rol das ações possessórias. Alguns autores entendem ser ação possessória, até mesmo porque, quem impedido de exercer sobre a coisa poder físico ou privado, de utilizá-la da forma que melhor lhe convenha, deve ter um modo rápido de retomá-la.
 
As sentenças proferidas nas ações possessórias possuem efeito executivo, se cumprem por mandado, sem necessidade de nova citação, ficando restrita a possibilidade de embargos. O procedimento previsto nos artigos 920 e 933 do CPC são unitários, por compreender atos de conhecimento e de execução. Inexiste dessa forma, a execução formal, a entrega de coisa certa e o cabimento de embargos à execução, uma vez que a diligência executiva é realizada de maneira imediata. Em relação aos embargos de terceiros, a eficácia é declaratória, já que declara o direito e a posse de terceiro desvinculando o bem do ato judicial constritivo, razão pela qual a declaração autoriza a reintegração ou manutenção da posse.
 
AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE.
 
A ação de manutenção de posse ocorre quando o possuidor, sem haver sido privado de sua posse, sofre turbação em seu exercício. Turbação é todo o ato que embaraça o livre exercício da posse, é perda de alguns dos poderes sobre a coisa, mas não a totalidade da posse, continua possuindo, mas não pode exercer o seu direito em sua plenitude. Através do interdito, pretende obter ordem judicial que ponha fim aos atos perturbadores. Os atos turbativos podem ser positivos como a invasão de parte do imóvel, ou negativos, como impedir que o possuidor se utilize da porta ou caminho de ingresso em seu imóvel. É requisitos para a ação que se prove a turbação atual, conservando o possuidor a posse, que a turbação tenha menos de ano e dia. Na ação de manutenção de posse, pode o juiz a requerimento do autor e se se convencer de sua boa razão, sem ouvir o réu, determinar a expedição de mandado liminar, ordenando que cesse a turbação. Contra pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais. O que há de peculiar na ação possessória é que pode o réu, entre os meios de defesa, alegar e provar que a posse do autor desmerece proteção, por havê-la o mesmo obtido violentamente do próprio contestante. Pode o juiz, caso se haja convencido de tal alegação, não somente denegar o pedido de manutenção, como atender ao pedido do contestante no sentido de reintegrá-lo na posse de que foi esbulhado. Por isso se diz que a ação possessória é dúplice.
 
 AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE
 
A ação de reintegração de posse é concedida ao possuidor que foi esbulhado. Dá-se o esbulho quando o possuidor é injustamente privado de sua posse, a coisa sai da esfera de disponibilidade do possuidor, podendo ser parcial ou total. Na doutrina tradicional entendia-se necessário, para caracterizar o esbulho a presença da violência, o Código de Processo Civil de 1939, no artigo 371, II condicionava à concessão de interdito reintegratório à prova de violência, entretanto, mesmo na vigência do Código de 1939, a jurisprudência já desprezava tal orientação, proclamando que o esbulho se caracterizava mesmo que sua fonte se encontrasse na clandestinidade ou na precariedade.
 
São pressupostos necessários para o êxito da reintegração, que tenha havido esbulho e que date de menos de ano e dia. Sendo a prova desses fatos veemente, ou se deles se convencer mediante justificação, pode o juiz, ordenar expedição de mandado liminar de reintegração, devolvendo a coisa esbulhada à vítima, antes mesmo de ouvir o esbulhador. Não havendo tal convencimento ordenará a citação do réu, e, contestado o feito, toma ele o rito ordinário.
 
O pólo passivo da ação de reintegração de posse pode ser um grupo de pessoas, inclusive indeterminado, em razão da dificuldade como ocorre, em muitas vezes, em individualizar o agressor, como por exemplo, nas invasões promovidas pelo movimento dos trabalhadores sem terra. Nesse sentido o pensamento de Arnaldo Rizzardo: “Assim, cabível é a reintegração de posse, contra invasores, mesmo que não individualizados, já que a maioria das vezes essa tarefa é inviável, não só pela constante mutação de tais grupos, como também pela negativa de seus integrantes se manifestarem.”
 
 INTERDITO PROIBITÓRIO
 
A escolha entre as ações possessórias dependerá do grau de ofensa à posse. O interdito proibitório é o remédio concedido quando o possuidor, que tendo justo receio de ser molestado ou esbulhado em sua posse, pretende ser assegurado contra violência iminente. Sua particularidade é o caráter preventivo, busca-se evitar ofensa à posse. Tem por finalidade afastar, com a proibição judicial a ameaça de turbação ou esbulho. O juiz ao expedir o mandado proibitório, comina ao réu pena pecuniária na hipótese de transgressão do preceito.
 
O justo receio é requisito a ser demonstrado no caso concreto, temor justificado de violência eminente contra a posse. Não é necessário prever o acontecimento futuro, importa isso sim o temor de que algo suceda contra a posse. O autor indicará o valor da pena pecuniária a ser imposta, se não o fizer o juiz deve fixá-la. Pelo princípio da conversibilidade ou fungibilidade das ações possessórias, ingressando o autor com ação de manutenção ou reintegração, e se convencendo o juiz que se trata de mera ameaça, deve ouvir o autor para impor multa. Verificada a moléstia à posse, o interdito transforma-se em ação de manutenção ou reintegração, bastando a comunicação do fato ao juiz. Possível também o interdito para a ameaça ao estado de fato de bens incorpóreos, alguém com justo receio de ser suprimido o fornecimento de energia elétrica, sinais televisivos, de linha telefônica ou outra modalidade de comunicação, etc. Possível também o interdito contra a Administração Pública, pois se aplica o parágrafo único do artigo 932 do CPC que exige prévia oitiva de seus representantes para concessão de liminar.
 
PROCEDIMENTOS.
 
Sendo ação de força nova, será observado o procedimento especial, passado o prazo de ano e dia, seguirá o procedimento ordinário sem a perda do caráter possessório, ressaltando, porém que ocorrendo contestação pelo réu, a ação seguirá o rito ordinário e não mais o rito especial.
A propositura da ação seguirá os requisitos necessários a qualquer ação, a petição inicial, nos moldes do artigo 282 do CPC, perfeita descrição da coisa, prova da posse, prova da turbação ou esbulho, prova da data dos fatos, prova da continuação (manutenção) ou da perda (reintegração).
 
Não sendo possível ao autor a prova documental dos requisitos específicos da petição inicial da ação possessória, é possível que a prova seja produzida em audiência de justificação (art 928 CPC).
 
Versando sobre coisas móveis a ação possessória será proposta no domicílio do réu, tratando-se de bens imóveis observar-se-á a localização da coisa em litígio, aplicando-se a prevenção quando o bem se estender por território de mais de uma comarca ou estado.
 
É legitimado ativamente o possuidor, ou seja, aquele que exerce sobre a coisa os poderes inerentes ao domínio. Pode o locatário, possuidor direto intentar ação possessória contra terceiros, inclusive contra o proprietário, possuidor indireto.
 
Não havendo provas possíveis de serem instruídas com a petição inicial, o juiz designará audiência para colheita de prova oral dos fatos alegados, o réu será citado para comparecer a audiência.
 
A concessão de medida liminar está condicionada a determinação da data em que ocorreu o atentado a posse, devendo ter se consumado dentro do prazo de ano e dia. Sendo decisão interlocutória, é passível de agravo. Via de regra a liminar é cumprida imediatamente, através de mandado judicial.
 
Cabe ao autor no prazo de cinco dias após a concessão ou não do mandado liminar, a citação do réu, podendo este contestar os fatos alegados, e alegar ter sido ele o ofendido em sua posse, demandando contra o autor, inclusive na indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou esbulho. Ser-lhe-á defeso, entretanto, intentar reconhecimento de domínio.
 
Caberá nomeação a autoria quando o réu da ação possessória não for realmente o possuidor, mas apenas detentor do bem em litígio.
 
A qualquer momento é lícito ao réu exigir caução, provando que o autor, mantido provisoriamente na posse do bem, não possui idoneidade financeira para arcar com o ônus da sucumbência, caso decaia da ação. (art. 925 do CPC)
 
Alem das três ações já citadas, há outras ações cujo caráter possessório é motivo de controvérsias entre os doutrinadores.
 
NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA.
 
É ação que visa impedir que o domínio ou a posse de um bem imóvel seja prejudicada em sua natureza, servidão ou fins a que se destina, por obra nova, no prédio vizinho (arts 934 a 940 do CPC), como por exemplo, a abertura de uma janela no prédio vizinho a menos de metro e meio do outro, ou desvia, o proprietário do prédio superior, águas que são aproveitadas pelo seguinte.
 
São requisitos para essa ação; que haja posse, que o vizinho esteja realizando a obra dentro de seus limites, que a obra cause moléstia à posse, que a obra se trate de obra nova, ou seja, em vias de construção.
 
“Obra nova não é aquela concluída a pouco, que não se encontra desgastada pelo tempo, mas aquela que ainda não foi concluída, nem se encontra em fase de finalização ou acabamento” .
 
Assim só caberá a ação se a obra está em vias de construção, pois seu objetivo é o embargo à obra, ou seja, impedir a sua construção, mesmo que não acarrete dano atual, bastando antever algum resultado turbativo, se vier a completar-se. Podem propor a ação de nunciação de obra nova, também o condômino e o Poder Público. O pedido além da paralisação da obra pode ser de modificação ou demolição da coisa, de indenização ou de multa. Pode o proprietário possuidor fazer notificação verbal, ou seja, comparecer na obra nova, acompanhado por duas testemunhas, e paralisar verbalmente a construção. A única eficácia deste procedimento é que na procedência final do pedido, a incidência de multa pode ocorrer da data da notificação verbal, ratificada judicialmente.
 
Segue-se o mesmo procedimento das ações possessórias, o prazo de contestação é de cinco dias, contados da juntada aos autos da citação feita pelo oficial de justiça, deferido ou não o embargo, ou da audiência de justificação prévia, quando o juiz considerar necessária a sua realização.
No caso de ação de nunciação de obra nova, proposta por condôminos com procuradores diferentes, aplica-se o disposto no art 191 do CPC.
 
 EMBARGOS DE TERCEIRO SENHOR E POSSUIDOR.
 
É tutela que garante ao terceiro, que não é parte e nem terceiro interveniente em processo de conhecimento ou de execução, a prerrogativa de obter tutela possessória, a fim de resguardar a relação material de constrição judicial. O legislador confere a quem não sendo parte no feito, sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens por efeito de penhora, depósito, arresto, seqüestro, venda judicial, arrecadação, partilha ou outro ato de apreensão judicial, a fim de defender os bens possuídos. O pressuposto suficiente para conferir ao terceiro o direito de embargar a penhora não é necessariamente a sua condição de dono, mas tão só sua condição de possuidor.
 
Os embargos de terceiro são sempre decorrentes de outro processo judicial e a ação deve ser distribuída por dependência, correndo perante o mesmo juiz que determinou o ato constritivo (art. 1046 do CPC). Poderá nessa ação ser designada audiência de justificação da posse a fim de ser deferida a medida liminar (art. 1051 CPC), também com possibilidade de caução. Quando os embargos versarem sobre todos os bens atingidos no processo principal este se suspenderá, prosseguido, porém se for parcial. Os embargos de terceiro podem ser ajuizados a qualquer tempo, antes da sentença final, ou na execução até cinco dias após a arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da carta respectiva.
 
AÇÃO DE DANO INFECTO
Quando o possuidor tenha fundado receio de que a ruína em prédio ou obras vizinhas venha provocar danos ao seu, pode pedir que o proprietário responsável preste caução, para garantir eventual indenização, se ocorrer dano. Protege-se o bem possuído de dano potencial, ainda não ocorrido. A medida pode ser requerida por qualquer possuidor, sendo o procedimento os elencados nos artigos 823 e seguintes do CPC, se meramente preparatório ou acautelatório.
 
Sobre a natureza possessória da ação de dano infecto, o ensinamento de Orlando Gomes: “Embora, em restrita aplicação dos princípios, a cautio damni infecti não se alinhe entre as ações possessórias propriamente ditas, é habitualmente considerada por reputados autores como medida desta natureza, tendo em vista que seu âmbito compreende a proteção do possuidor, pelo fato de o ser”
 
A previsão legal está contida no artigo 1280 do Código Civil, sendo que não há procedimento especial no Código de Processo Civil para esta ação, sendo então rito ordinário se o valor da causa for acima de sessenta salários mínimos, o rito sumário previsto no artigo 275, I do CPC se o valor da causa for inferior a sessenta salários mínimos e versando a causa sobre bem imóvel, com valor inferior a 40 salários mínimos o Juizado Especial Cível (Lei 9099/95 art. 3º, I e IV. Não havendo, pois, um procedimento especial, segue-se os ditames de qualquer ação comum).
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
 
GONÇALVEZ, Marcus Vinicius Rios – Novo Curso de Direito Processual Civil – Vol 2 – Ed Saraiva - 2005
MIRANDA, Pontes de – Tratado de Direito Privado – Tomo X – Ed Bookseller – 2001
RAITANI, Francisco – Prática de Processo Civil – Vol 2 – Ed Saraiva - 2002
RIZZARDO, Arnaldo – Direito das Coisas – Ed Forense – 2004
VENOSA, Silvio de Salvo – Direitos Reais – Ed Atlas –2001
 
Autor: Raquel de Oliveira
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